对于很多创业企业，特别是企业发展过程中需要多轮融资的高科技企业，创始团队面临股权严重稀释的掣肘，因此都在关注“同股不同权”。如何实施“同股不同权”，能否成为一剂良药，保证公司治理的长期稳定？

　　“同股不同权”，也称“AB 股制度”、“差异化表决权安排”等，随着科创板试行注册制，并以开放包容的心态接纳“同股不同权”，成为最近创投界、创业者以及公司治理领域的关注热点。

　　本文关注的是在创业企业，组织形式以有限责任公司为主，如何实操落地“同股不同权”制度安排。本文附件为“同股不同权”制度设计相关的公司章程、股东会决议等一系列实施文件模板。

　　针对“同股不同权”的制度分析，科创之道（FinanceDL）之前有几篇文章做了详细的论述，感兴趣的读者可以补充阅读：

　　《首家“同股不同权”IPO获批，成为 AB 股制度范例》

　　《AB 股是独角兽的翅膀》

　　《科创板首个 AB 股架构案例分析》

　　《科创板对创业公司的启示录》

　　对于科创板的“同股不同权”，刚刚上市的优刻得，已经为科创板上市公司采用“同股不同权”树立了典范，并已证明了不存在制度上的障碍。

　　与科创板上市公司采用“同股不同权”安排的相关法规制度文件包括：《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》、《上海证券交易所科创板股票上市规则》和《关于修改〈上市公司章程指引〉的决定》等。

　　然而，对于很多创业企业，特别是企业发展过程中需要多轮融资的高科技企业，创始团队面临股权严重稀释的掣肘，因此都在关注“同股不同权”能否成为一剂良药，保证公司的控制权，也就保证了公司治理的长期稳定。

　　那么什么样的企业，需要“同股不同权”的制度安排呢？主要分为以下几类：

　　尚未设立或者刚刚设立的创业企业，属于高投入的高科技行业，未来融资金额较大，融资轮次较多，必然会引起创始团队股权比例被大幅稀释，为了保障公司长期的控制权稳定，这就需要在公司设立的时候就未雨绸缪，提前规划引入“同股不同权”的制度安排。

　　已经设立并运营且发展良好的公司，但由于前期股权分配较为草率，未明确区分经营者和财务投资者身份，导致股权比例分散，急切需要“同股不同权”来优化公司治理，这就需要通过股东协议、股东会决议以及修改公司章程来实现。

　　准备 IPO 的成熟公司，虽然目前 A 股 IPO 已经对是否存在实际控制人没有了强制性要求，但是一个公司的实际控制人存在的意义不仅仅在于此，还会关系到公司治理的稳定性，更关系到公司能否长期持续经营，因此很多时候，如果股权较为分散，不存在实际控制人，也会通过“同股不同权”的安排来明确实际控制人地位。

　　但目前，针对创业企业，大部分都是有限责任公司的组织形式，采用“同股不同权”安排，并没有一个非常清晰、详实的制度规范来指引。

　　虽然偶尔也存在有一些公司，在章程中添加部分关于差异化表决权的安排条款，也仅仅是局部性尝试，金融、工商、司法、财政等监管部门，尚未像科创板一样，以开放的心态接纳“同股不同权”。

　　主要体现在以下几个方面：

　　1）法律法规尚未明确

　　针对普通的有限责任公司，“同股不同权”的制度设计并没有清晰明确的法律法规来规范和指导。

　　但相应的法律法规又都为“同股不同权”留了空间。

　　首先，《公司法》中关于表决权的安排，明确了股东的表决权“公司章程另有规定的除外。”同时，《公司法》第 131 条中也规定了，国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。当然，这一条是针对于股份有限公司，不同表决权比重的股份，只要国务院出台相关规定，也是可以发行的，比如优先股。

　　然后，还有一条被很多人忽略的规定，那就是《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》（国发[2019]32 号），在这个规定的第 26 条中，国务院特别强调了创业企业的“同股不同权”安排。 “…推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行'同股不同权'治理结构。”

　　以上的两条法律法规，一个是留有余地，能否适用于“法无禁止即可为”还存在不确定性；一个是鼓励性意见，并没有可以指导具体落地的规范性指引文件。

　　2）监管部门的懒政思维

　　其实创业公司采用“同股不同权”的制度设计，最大障碍是存在于工商监管部门。

　　公司设立需要登记，公司章程修改需要备案，所有这些都绕不开工商监管部门的审核。

　　工商对公司文件审核的目的，是为了避免公司文件中出现和《公司法》中的一些强制性条款相冲突的内容，比如董监高架构设计和职权范围、重大事项必须三分之二表决权以上才能通过、各种禁止性行为等。

　　而如果公司的章程随心所欲，就要求工商人员比照《公司法》一一分析公司章程条款的合法性，不但繁琐，也对工商人员的能力素质提出了较高的要求。

　　为了避免麻烦，工商部门在公司设立初期，都会提供针对不同组织形式公司的章程范本。特别是在网络比较发达的当下，只要通过网上申报，填报一些公司的具体信息，就可以自动生成定制化标准章程模板。

　　方便是方便了，但是很多个性化的安排就很难实现，其中就包括“同股不同权”。

　　3）法院对“同股不同权”的态度也暧昧

　　“同股不同权”最关键的一点，就是法院对于“同股不同权”相关约定的认可度，不管在章程中，还是股东之间的股东协议约定，都关系着法律效力。

　　这个还好，从以往的法院判例中，除非有特殊情况，大部分法院都对“同股不同权”的约定，持有支持态度。

　　关于“同股不同权”的约定，属于属当事人意思自治的范畴，未违反《公司法》的强制性规定，应认定符合公司股东意思自治的精神，其效力应得到认可。

　　4）“同股不同权”是否也只需要三分之二通过

　　如果按照现行的《公司法》，章程修改属于重大事项，需要股东会三分之二表决权通过，但这是否就意味着，因增加“同股不同权”的制度安排，而修订公司章程，是否也只需要三分之二通过即可？

　　涉及到表决权，是一个敏感的话题，如果大股东滥用股东的控股地位，修改公司章程中表决权规则，极有可能侵害小股东的合法权益。

　　因此，涉及到表决权变化的公司章程修订，最好是全体股东的一致同意。

　　科创板“同股不同权”第一股优刻得公司，其特别表决权的安排，也是经过出席股东大会的股东所持表决权的 100%通过。

　　5）如果章程没法修订，股东协议约定是否有效

　　如果修订的公司章程，添加了“同股不同权”的制度安排，但又无法通过工商行政部门的审核，那股东之间的协议是否有效呢？

　　根据司法实践，一般来说股东协议拥有与公司章程同等的法律效力，法院的以往判例也证实了，股东内部协议体现了股东的真实意思表示，具有法律效力。

　　因此，即便公司章程没有变更，只要股东内部就“同股不同权”达成合意，就具有法律约束力。

　　但是，必须要注意的一点，这个法律效力有对内和对外的区分——对内，是指股东内部，股东协议的法律效力仅局限在签约的股东之间；对外，是指股东协议不能对抗第三者，对于第三者，还是以工商公示过的公司章程为准。